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Maître Emmanuel PARDO
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LE CHOIX DE LA PROCEDURE ET DE L'ACTION
(Inter-action, action pénale - action prud'homale - 07/06/2008)
par Maître Pardo avocat à Nice

Au delà des paramètres subjectifs, liés au bon ou mauvais fonctionnement de telle ou telle juridiction, à la personnalité de tel juge ou à la sévérité de tel procureur, le choix de la procédure et de l'action va dépendre essentiellement de :

 - La qualité du demandeur au sens juridique (I)

 - La qualité, au sens commun du terme, de l'instruction du dossier offerte (II)

 Mais surtout du dossier lui-même et des demandes qui sont envisagées.

 1. Comment constituer un dossier de discrimination syndicale ?

        * Nous savons que la charge de la preuve de la discrimination alléguée ne repose plus sur le salarié qui doit simplement fournir au juge des éléments de fait précis et concordant laissant supposer l'existence d'une discrimination.

 L'intéressé doit faire un travail d'enquête pour comparer sa situation à celle de ses collègues.

 Plusieurs étapes :

 - Dans un premier temps, il convient pour lui de retracer son évolution professionnelle puis son évolution syndicale.

 - Dans un deuxième temps : il conviendra pour lui de dresser une liste nominative de salariés ayant le même cursus, un âge voisin, une ancienneté quasi-identique avec une embauche au même niveau de formation ou de qualification et un coefficient identique.

 - Dans un troisième temps : des éléments référents sont isolés pour mettre en lumière la différence de traitement.

Cela ne sera pas toujours facile, notamment au sein de petites structures.

 L'intéressé peut alors s'interroger utilement :

L'augmentation salariale ou la prime m'a été refusée, un avertissement, ou une mise à pied a été prononcée,

alors, est ce que je fais l'objet d'une différence de traitement ?

        * Concernant l'un des cas les plus délicats, à savoir une discrimination dans le cadre du déroulement de carrière, ou relative au salaire, plusieurs outils devront être utilisés :

 - le registre unique du personnel qui mentionne l'âge, l'ancienneté, le sexe, l'emploi, la qualification ...

Article R620-3 du code travail : « Les indications complémentaires prévues au deuxième alinéa de l'article L. 620-3 qui doivent être portées sur le registre unique du personnel pour chaque salarié sont les suivantes :

1. Nationalité ;

2. Date de naissance ;

3. Sexe ;

4. Emploi ;

5. Qualification ;

6. Dates d'entrée et de sortie de l'établissement ;

7. Lorsqu'une autorisation d'embauchage ou de licenciement est requise, la date de cette autorisation ou, à défaut, la date de la demande d'autorisation.

En sus des indications énumérées à l'alinéa précédent, les mentions suivantes doivent être portées :

1.         Pour les travailleurs étrangers assujettis à la possession d'un titre autorisant l'exercice d'une activité salariée : le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail.

En outre, les copies de ces mêmes titres doivent être annexées au registre unique du personnel et tenues à la disposition des personnes mentionnées au troisième alinéa de l'article L. 620-3 sur chaque chantier ou lieu de travail distinct de l'établissement pour ceux des ressortissants étrangers qui y sont occupés.

2. Pour les jeunes travailleurs sous contrat d'apprentissage, de qualification ou d'adaptation : la mention " apprenti ", " contrat de qualification " ou " contrat d'adaptation ".

3. Pour les travailleurs sous contrat à durée déterminée : la mention "contrat à durée déterminée".

4. Pour les travailleurs à " temps partiel " : la mention " travailleur à temps partiel ".

5. Pour les travailleurs temporaires : la mention " travailleur temporaire " ainsi que le nom et l'adresse de l'entreprise de travail temporaire.

6. Pour les travailleurs mis à disposition par un groupement d'employeurs : la mention " mis à disposition par un groupement d'employeurs " ainsi que la dénomination et l'adresse de ce dernier.

Les mentions relatives à des événements postérieurs à l'embauchage doivent être portées au moment où ceux-ci surviennent.

Les mentions obligatoires portées sur le registre doivent être conservées pendant cinq ans à compter de la date à laquelle le salarié a quitté l'établissement.) et les délégués du personnel peuvent les consulter  ».

 Un problème : le registre peut ne pas être à jour.

 - Les listes électorales peuvent également être utilisées pour comparer.

 - pour les salaires, il pourra être étudié le document préparatoire aux négociations salariales qui permet de déterminer le salaire moyen.

 Un maximum de pièces devra être regroupé pour attester du fait que le salarié connaît un traitement particulier : témoignages, graphiques, comparatifs.

 Concernant les graphiques : ils devront laisser apparaître une "coïncidence" entre la date de l'activité syndicale et la stagnation de la carrière ou du salaire.

 Rappelons que le salarié doit simplement présenter les éléments de fait laissant apparaître l'existence d'une différence de traitement.

L'employeur, pour sa part, devra prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

  

Il le fera alors, dans le cadre d'une évolution de carrière contestée, en évoquant "des critères objectifs de compétence professionnelle".

  

2. Quelles demandes doit-on formuler ?

 Le code travail : L122-45 et L412-2 du code du travail

 L122-45 : (Remplacé, L. n° 92-1446, 31 déc. 1992, art. 27 ; L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, I)

«  Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération,  » (Mots ajoutés, L. n° 2006-340, 23 mars 2006, art. 2) «  <au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions>, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille » (Mots ajoutés, L. n° 2006-340, 23 mars 2006, art. 2) «  <ou de sa grossesse>  » (Mots ajoutés, L. n° 2002-303, 4 mars 2002, art. 4, III)

«  <de ses caractéristiques génétiques,> de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou  » (Mots supprimés, L. n° 2005-102, 11 févr. 2005, art. 24, I) (2)  «  <...> en raison de son état de santé ou de son handicap.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève ».

«  Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés.

En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit  ».

  

L412-2 : "Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement."

...Toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

Ces dispositions sont d'ordre public."

 

Article L122-45 du Code du travail : "...Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit."

 

Article L412-2 du Code du travail : "...Toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts."

 

La distinction entre les dispositions de l'article L122-45 et 412-2 du code du travail tend à s'estomper depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 23 novembre 2005 TOULLEC et autres/EDF.

 

La discrimination a été invoquée sur la base de l'article L412-2 du code du travail,

le terme de réparation intégrale est employée et une remise en état est même envisagée.

  

Selon la Cour de Cassation, "la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu. Le juge peut même alors ordonner le reclassement d'un salarié victime d'une discrimination prohibée" (Cass Soc 23 novembre 2005, n°03-40.826, n°2554

 

Quelle demande formuler ?

        * Sur l'octroi de dommages et intérêts

 Dans la plupart des cas le salarié sera uniquement indemnisé :

 - soit parce que l'annulation de la mesure discriminatoire ne sera plus possible

 - soit parce que la victime aura renoncé à solliciter l'annulation  (exemple : en cas de licenciement, le salarié préférera percevoir ses éventuelles indemnités de licenciement ainsi que des dommages et intérêts et renoncer à sa réintégration).

 - Le préjudice est généralement matériel.

 - La réparation du préjudice peut s'étendre au préjudice moral :

"La demande de dommages et intérêts, fondée sur l'article L412-2 alinéa 4 du Code du travail n'a pas pour seul objet de réparer la perte de salaire résultant de la discrimination mais d'indemniser l'ensemble du préjudice subi par le salarié du fait de cette discrimination." (Cass Soc 11 octobre 2000 n°98-43-472).

 

Ainsi pourront être prises en compte les humiliations subies et l'éventuelle dégradation de l'état de santé du salarié.

 

       * Sur l'annulation de la mesure discriminatoire

 Il peut s'agir de la nullité d'une mesure générale comme celle du règlement intérieur ou d'une mesure individuelle comme celle d'une sanction disciplinaire.

 Le juge peut ainsi annuler ladite mesure et rétablir le salarié dans ses conditions de travail antérieures, à la demande de la victime, et si l'annulation est encore possible.

 Si un licenciement survient, le juge pourra l'annuler ce qui entraînera la réintégration du salarié dans son emploi. 

 

3. Les prescriptions

        * Au plan civil, rappelons que l'action en réparation de la victime fondée sur une discrimination syndicale se prescrit par 30 ans même si le préjudice allégué correspond stricto sensu à un rappel de salaires; cela en vertu de l'article 2262 du Code civil.

(Cour de Cassation 15 mars 2005)

 En effet, il s'agit d'une action indemnitaire qui n'est pas limitée aux salaires que n'aurait pu percevoir le salarié mais qui s'étend à l'ensemble du préjudice subi par la victime.

 Rappelons que les employeurs connaîtraient des problèmes d'archivage. Plusieurs propositions de lois ont été déposées sans succès...

  

       * Sur le plan pénal, et les faits de discrimination étant qualifiés de délit, la prescription sera de 3 années.

  

I. LA QUALITE JURIDIQUE DU DEMANDEUR

 

a) Les actions de tiers, utiles à l'intéressé discriminé

        * L'action du syndicat

 Nous savons que les discriminations syndicales ont pour objet de faire taire la contestation quand bien même elle serait constructive, voire vitale pour l'entreprise.

 Alors que le taux de syndicalisation dépassait 20% des salariés durant les années 70, il est aujourd'hui en dessous de 10%.

 Les discriminations syndicales constituent une atteinte au syndicalisme lui-même.

 L'action des syndicats est reconnue par l'article L411-11 du Code du travail : "Les syndicats professionnels peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés  à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent."

 - Le syndicat peut agir seul.

Il est reconnu la possibilité pour le syndicat de saisir la juridiction pénale car les faits de discrimination syndical portent atteinte à l'intérêt collectif de la profession. (Crim 29 octobre 1996)

 La jurisprudence constante considère que tout syndicat victime d'une mesure prise contrairement aux dispositions d'ordre public de l'article L412-2 du Code du travail peut en demander l'annulation. (Cass Soc 10 juillet 2001, N°99-21.884).

 - Le syndicat peut agir au coté du salarié.

En matière discrimination d'avancement de carrière, c'est autant de cotisation d'adhérents que n'a pu percevoir le syndicat. (1% du salaire). Le préjudice consistant en un manque à gagner est alors direct.

 - Le syndicat peut se substituer à lui en vertu de l'article L122-45-1 du code du travail. Aucun mandat n'est sollicité. Le salarié avisé de l'action à 15 jours à compter de la notification pour s'y opposer.

 

       * L'action du délégué du personnel

 

Article L422-1-1 : Dés lors qu'il constate une mesure discriminatoire, le délégué du personnel  en saisit l'employeur. Ce dernier est alors tenu de procéder sans délai à une enquête avec le délégué et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à la situation. A défaut, le bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes peut être saisi et statue selon les formes applicables au référé.

 

 

b) Les procédures pouvant être envisagées par l'intéressé, lui-même

 

Il peut saisir les juridictions civiles ou pénales compétentes. Il le fera en l'état du poids de la preuve et des pouvoirs qu'aura la juridiction pour l'en décharger.

  

II. LA QUALITE, AU SENS COMMUN DU TERME, DE L'INSTRUCTION DU DOSSIER OFFERTE

 1. Devant le Conseil de prud'hommes

        * au fond

 - Le bureau de conciliation a un pouvoir fondamental en matière de preuves. Il peut être saisi de certaines demandes : R516-18 du code du travail, le bureau de conciliation peut ordonner une mesure d'instruction, même d'office, afin que lui soient présentés les faits. (enquête, audition de témoins, expertise...)

Article R561-18 : (D. n° 74-783, 12 sept. 1974 ; D. n° 76-1237, 28 déc. 1976 ; D. n° 82-1073, 15 déc. 1982)

«  Le bureau de conciliation peut, nonobstant toute exception de procédure et même si le défendeur ne se présente pas, ordonner :

La délivrance, le cas échéant sous peine d'astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute pièce que l'employeur est tenu légalement de délivrer ;

Lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire, les commissions et sur les indemnités de congés payés, de préavis et de licenciement, l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 122-3-5 (1), l'indemnité prévue au IV de l'article L. 122-3-8 (ancien), les indemnités mentionnées à l'article L. 122-32-6 et l'indemnité de précarité d'emploi mentionnée à l'article L. 124-4-4 ; le montant total des provisions allouées, qui doit être chiffré par le bureau de conciliation, ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;

Toutes mesures d'instruction, même d'office ;

Toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ou des objets litigieux.

Le bureau de conciliation peut liquider, à titre provisoire, les astreintes qu'il a ordonnées.

Lorsqu'il est fait application du présent article et par dérogation aux dispositions de la dernière phrase de l'article R. 515-1, les séances du bureau de conciliation sont publiques.

 Un ou deux conseillers rapporteurs peuvent même être désignés, en vertu de l'article R516-21 pour réunir les éléments d'information nécessaires au conseil de prud'hommes pour statuer.

 Les pouvoirs des conseillers rapporteurs sont importants :

- entendre les parties,

- mettre en demeure les parties de produire certaines pièces,

- entendre toute personne dont l'audition paraît utile à la manifestation de la vérité,

- procéder ou faire procéder à toute mesure d'instruction.

(article R516-23)

 - Le bureau de jugement a les mêmes pouvoirs et peut désigner des conseillers rapporteurs, et par mesures "avant dire droit", peut décider d'une mesure d'instruction telle que la désignation d'un expert.

 

       * en référé

 -Le juge des référés est compétent pour désigner 2 conseillers rapporteurs. (R516-21)

 - en vertu des articles R 516-30 du Code du travail : «  Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend  ».

 - Et R 516-31 du code du travail : (D. n° 74-783, 12 sept. 1974 ; D. n° 75-1122, 5 déc. 1975 ; D. n° 79-1022, 23 nov. 1979 ; D. n° 87-452, 29 juin 1987, art. 3 ; D. n° 88-765, 17 juin 1988) «  La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soi pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, elle peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire  ».

  

2. L'action pénale

        * L'action pénale repose sur 2 fondements :

 - 1er fondement : L'article L481-3 du code du travail : « Les chefs d'établissement, directeurs ou gérants qui auront enfreint les dispositions des articles L. 412-2 et L. 413-2 seront passibles d'une amende de 3 750 € et, en cas de récidive, d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 € ou de l'une de ces deux peines seulement  ».

(L412-2 : "Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement."

...Toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

Ces dispositions sont d'ordre public.")

 - 2d fondement : Les articles 225-1, 225-2, 225-3 du nouveau code pénal :

 

Art  225-1 : "Constitue une discrimination, toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, (Mots ajoutés, L. n° 2006-340, 23 mars 2006, art. 13, II) <de leur grossesse,> (Mots ajoutés, L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, III, 1°, a) <de leur apparence physique, de leur patronyme,> de leur état de santé, de leur handicap, (Mots ajoutés, L. n°2002-303, 4 mars 2002, art. 4, II, 1°) (2) <de leurs caractéristiques génétiques,> de leurs moeurs, (Mots ajoutés, L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, III, 1°, b) <de leur orientation sexuelle, de leur âge,> de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, (Mots ajoutés, L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, III, 2°, a) <de l'apparence physique, du patronyme,> de l'état de santé, du handicap, (Mots ajoutés, L. n° 2002-303, 4 mars 2002, art. 4, II, 1°) (2) <des caractéristiques génétiques,> des moeurs, (Mots ajoutés, L. n°2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, III, 2°, b) <de l'orientation sexuelle, de l'âge,> des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales."

 

Art 225-2 : "La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de  » (Mots remplacés, L. n°2004-204, 9 mars 2004, art. 41, I, 1°) (2) « <trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende> lorsqu'elle consiste :

    *   1° À refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

    *   2° À entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

    *   3° À refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

    *   4° À subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

    *   5° À subordonner une offre d'emploi  » (Mots ajoutés, L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, IV, 1°) «  <, une demande de stage ou une période de formation en entreprise> à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1  » ; 

    *   6° (6° créé, L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1er, IV, 2°) «  À refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale  ».

(Alinéa créé, L. n° 2004-204, 9 mars 2004, art. 41, I, 2°) (2) «  Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 € d'amende  ».

 

Art : 225-3 : «  Les dispositions de l'article précédent ne sont pas applicables :

    *   1° Aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ;   »   (Phrase créée, L. n° 2002-303, 4 mars 2002, art. 4, II, 2°) (2) «  < toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie  »  ;

    *   2° Aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du Code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

    *   3° Aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue, conformément aux dispositions du Code du travail ou aux lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique, la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle."

 Ce 2d fondement recouvre des cas plus limités et est réprimé plus sévèrement.

 - La procédure pénale a un effet dissuasif qui, de surcroît, peut entraîner une mauvaise publicité à l'entreprise avec des peines complémentaires d'affichage et de publication.

 Cette action a également une valeur symbolique puisque l'intéressé se présente en qualité de victime tandis que l'employeur a la qualité de prévenu.

 - Une difficulté néanmoins : L'aménagement de la preuve initiée par la directive 97/80 du 15 décembre 1997 du conseil de l'Union Européenne n'a eu aucune répercussion sur le plan pénal et les dispositions L412-2 et L481-3 du code du travail et 225-1, 225-2, 225-3 du nouveau code pénal ne prévoit aucune répartition de la preuve.

 - On rappellera à cet effet que :

 * la plainte pénale simple : l'effet est laissé à la discrétion du parquet, peut entraîner une enquête préliminaire

 * la plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction permet l'ouverture d'une information. Le juge d'instruction agit à charge et à décharge. La preuve ne repose donc sur aucune des parties.

 * la citation directe implique que la preuve de la discrimination soit établie par la partie civile. Il revient à celle-ci de rapporter la preuve de l'infraction, et plus exactement de la discrimination (élément matèriel) et de l'intention coupable (élément moral)

La preuve peut être rapportée par tous moyens en vertu de l'article 427 du code de procédure pénale, ce qui peut même permettre la pratique de certains procédés peu loyaux tels que les testing

 

Le doute profite au prévenu.

 - L'action civile et l'action pénale peuvent se cumuler.

Rappelons néanmoins que :

Il est sursis au jugement du Conseil de Prud'hommes tant que la juridiction pénale ne s'est pas prononcée.

Article 4 du Code de Procédure pénale : (Remplacé, L. n° 2007-291, 5 mars 2007, art. 20)

«  L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil  ».

Après avoir saisi le conseil de prud'hommes, le salarié ne peut porter son action devant la juridiction répressive.

Article 5 du Code de Procédure pénale : "La partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive. Il n'en est autrement que si celle-ci a été saisie par le ministère public avant qu'un jugement sur le fond ait été rendu par la juridiction civile."

 

3. La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (HALDE)

 Créée par la Loi du 30 décembre 2004.

 On voit alors tout l'intérêt qu'aura un salarié discriminé à saisir ces institutions pour se constituer un dossier, s'il parait pour lui difficile de présenter des éléments de faits laissant supposer une différence de traitement.

  

CONCLUSION

 Le bon choix de la procédure, en l'état des pouvoirs d'investigation donnés au juge, n'est pas suffisant en matière de discrimination syndicale.

 Notre choix ne devrait-il pas être guidé par les possibilités offertes d'obtenir l'entière réparation du préjudice.

 Force est de constater que les réparations sont à la fois minimes et inégales selon les juridictions.

 Elle le seront tant que les juridictions refuseront d'appliquer à la lettre l'arrêt de la Cour de Cassation du 23 novembre 2005 évoquant la réparation intégrale du préjudice causé.

 La méthode CLERC parait alors incontournable comme méthode d'évaluation de préjudice de carrière.

 

 

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